Avocat spécialisé en droit de l'environnement et de l'énergie, docteur en droit et professeur associé à l'université Paris I Panthéon-Sorbonne
Le mouvement de colère qu'expriment des agriculteurs en ce mois de janvier 2024 est souvent présenté comme procédant, parmi bien d'autres causes, du sentiment d'exaspération que susciterait un trop plein de normes, notamment environnementales. Alors : y a-t-il trop de normes environnementales et sont-elles réellement à l'origine des difficultés que connaissent les agriculteurs ? La question est sans doute mal posée et la réponse sera nécessairement complexe. La simplification du droit est en effet un sujet bien compliqué.
I. Une question mal posée
Trop de normes environnementales ? La question est aussi souvent que mal posée. D'une part, il apparaît que c'est surtout le contenu de certaines normes en particulier qui est contesté. Si le nombre des normes, notamment environnementales, est sans doute important et en augmentation, il n'est pas certain qu'il constitue, véritablement et à lui seul, la cause première ou unique du mouvement de colère de ceux qui dénoncent le « trop plein » de normes. En réalité, ce sont bien certaines normes en particulier – par exemple celles relatives à l'interdiction de mise sur le marché de produits phytosanitaires ou aux zones de non traitement - qui sont remises en cause dans leur principe même. Parfois, ce sont même des normes qui ne sont pas en vigueur – le règlement européen sur la restauration de la nature – qui sont critiquées. D'autre part, sur la forme, le nombre de normes n'est pas, à lui seul, une difficulté. Un sujet de droit confronté à de nombreuses normes les acceptera s'il estime qu'elles sont conformes à ses intérêts. Aussi, la question qui se cache derrière le slogan « trop de normes » est sans doute plus vaste. Elle est celle, non seulement de la complexité du droit de l'environnement mais aussi des moyens de le simplifier. Cette complexité tient au nombre de normes en vigueur, à la qualité de leur rédaction, à leur instabilité, à la multiplication des auteurs et à la compréhension de leur contenu. Le constat de la complexité du droit en général et, par exemple, du droit de l'environnement en particulier, est bien entendu ancien et a déjà fait l'objet de plusieurs rapports sans grand effets à ce jour (1) .
Du strict point de vue quantitatif, il est exact que le stock de normes en vigueur (normes internationales et européennes, lois, règlements) augmente. La lecture de l'édition 2023 des « Indicateurs de suivi de l'activité normative » publiée par le Secrétariat général du Gouvernement (SGG) le confirme, même si la situation diffère d'une catégorie de normes à une autre. Ainsi, entre le 1er janvier 2002 et le 1er janvier 2023, le nombre d'articles du code de l'environnement est passé de 1 006 à 6 898. Sur la même période, le nombre de mots que comporte le code de l'environnement est passé de 104 841 à 1 097 013, ce qui semble considérable. Toutefois, une approche strictement statistique de la question de la complexité du droit n'est pas suffisante. Le nombre d'articles ou de mots que comporte un code ne permet pas de savoir s'il y aurait « trop de normes ». Si le nombre des questions à traiter est élevé, si les situations appréhendées sont complexes et si les obligations de faire ou de ne pas faire sont considérées par la société comme justifiées : il n'y a pas « trop de normes ». Surgit ici une nouvelle difficulté : à partir de quels critères, de quels seuils doit-on considérer qu'il existerait « trop de normes » ? Pour y répondre, il faut se garder de la démagogie de ceux qui agitent des éditions anciennes et récentes des codes – généralement celui du travail ou de l'environnement - pour en comparer le poids et parvenir à la conclusion qu'ils seraient devenus trop « lourds ». En effet, l'acceptation sociale de l'augmentation du nombre d'articles d'un code diffère d'un code à l'autre. Ainsi, sur la période 2022-2023, le nombre d'articles du code de la santé publique est passé de 4 931 à 12 806 sans, apparemment, susciter la même émotion ni la même résistance que celle relative à l'évolution des codes du travail et de l'environnement.
Cette augmentation du nombre de normes a peu à voir avec une éventuelle « surtransposition » du droit de l'Union européenne. L'idée selon laquelle la France « surtransposerait » des normes européennes a fait l'objet de multiples rapports parlementaires, d'une mission interministérielle en 2017 et même de circulaires et de projets de loi. Dans son avis daté du 4 octobre 2017 sur le projet de loi relatif à la suppression des surtranspositions des directives européennes en droit français, le Conseil d'État a souligné que la définition de l'expression « surtransposition » est incertaine et renvoie à des réalités diverses. Le rapport du Gouvernement remis au Parlement sur le sujet en 2019 concluait au faible nombre de normes transposant des directives européennes au-delà des seuils et objectifs qu'elles définissent : « Aux termes des différents travaux menés relatifs à la surtransposition, notamment la mission inter-inspections conduite en 2017-2018, il est apparu que ce phénomène, souvent dénoncé, est en réalité moins important que ce qui avait pu être envisagé et correspond dans la majorité des cas à un choix politique assumé » (2) . L'expression « surtransposition » n'a en réalité pas grand sens car un État est toujours libre de faire mieux que les objectifs définis par une directive. Quant aux règlements européens, ils sont d'effet direct et n'appellent pas de travail de transposition. À l'inverse, il est certain que la France ne transpose pas ou trop lentement une directive avec pour conséquence l'engagement d'une procédure d'infraction par la Commission européenne.
L'effort de simplification du droit est à l'origine… de nouvelles règles de droit. La réponse au slogan « trop de normes » revient bien souvent à élaborer de nouvelles normes. Le « droit de la simplification » s'ajoute ainsi au « droit à simplifier ». La consultation du site Légifrance permet d'apprendre que 284 lois et règlements, publiés entre 1959 et 2023, ont pour objet précis de simplifier le droit. Leur lecture permet de s'assurer que ces textes n'ont pas pour seul objet d'effacer d'anciennes normes mais, le plus souvent, de les remplacer, par de nouvelles normes, parfois encore plus longues et complexes. Un exemple célèbre : François Hollande, alors président de la République, avait annoncé, pour preuve de sa volonté de créer un choc de simplification, vouloir inverser le principe selon lequel le silence de l'Administration vaut rejet d'une demande qui lui est demandée (3) . 42 décrets ont été publiés au Journal Officiel du 1er novembre 2014 pour préciser les nombreuses exceptions et adaptations du nouveau principe selon lequel « le silence de l'Administration vaut acceptation » défini par la loi. Ces décrets comportent, en outre, de nombreuses annexes qui détaillent, pour 1 200 procédures, les délais spécifiques et les exceptions au principe. Ces exceptions sont si nombreuses que l'existence même de ce principe « le silence vaut accord » devient douteuse. En réalité, nous sommes passés du principe « le silence vaut refus passé deux mois », assorti de quelques exceptions, à un dispositif de listes faisant mention de milliers de procédures, révisables à tout moment. Le choc de simplification a abouti à un « choc » tout court et à une véritable usine à gaz. Autre exemple de simplification qui produit l'effet inverse de celui recherché : la simplification de la « dérogation espèces protégées ». La promesse du Gouvernement de procéder à une simplification de la procédure de dérogation à l'interdiction de destruction d'espèces protégées s'est traduite… par de nouvelles normes et un régime juridique encore plus complexe qu'avant. Pour procéder à cette seule simplification, deux normes européennes (4) et trois lois (5) ont été votées en 2023 pour tenter d'amener l'Administration à délivrer plus souvent cette autorisation de déroger. À la suite de ce paquet de lois, le Gouvernement a publié le décret du 28 décembre 2023 pris pour l'application, sur le territoire métropolitain continental, de l'article L. 211-2-1 du code de l'énergie et de l'article 12 de la loi du 22 juin 2023. À l'arrivée : la tentative de simplification de cette procédure a eu pour résultat d'insérer de nouveaux articles dans les codes de l'énergie et de l'environnement, à créer de nouvelles dispositions et… à rendre plus complexe encore la lecture et la preuve des conditions de demande et de délivrance de cette dérogation. La réforme s'est en effet bornée à créer une présomption simple et sous condition de seulement l'une des trois conditions de délivrance de ladite dérogation. De telle sorte qu'il est possible que le Conseil d'État soit encore tenu d'intervenir pour préciser l'interprétation à retenir de mots mal ou pas définis, comme il l'a déjà fait par un avis contentieux du 9 décembre 2022. Ici, l'effort manqué de simplification aura sans doute pour effet de créer de la déception et de la frustration.
La complexité du droit ne tient pas uniquement au nombre de normes en vigueur mais aussi à leur instabilité et à leur qualité de rédaction. Exemple parmi des milliers d'autres : le régime juridique de la lutte contre l'artificialisation des sols. L'objectif « Zéro artificialisation nette » des sols (ZAN) a été créé par la loi du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets. Pour réaliser cet objectif, cette loi a défini plusieurs mesures destinées à modifier le contenu de plusieurs documents de planification et d'urbanisme. À peine publiée, cette loi a été immédiatement remise en cause et remise en chantier. Finalement, elle a été modifiée par la loi du 20 juillet 2023 visant à faciliter la mise en œuvre des objectifs de lutte contre l'artificialisation des sols et à renforcer l'accompagnement des élus locaux. En moins de deux ans, un régime juridique a été créé puis profondément remanié, de telle sorte qu'il est devenu assez largement illisible. Il est même permis de se demander si cette réforme sera réellement mise en œuvre. Autre exemple : le droit des énergies renouvelables en général et de l'éolien terrestre en particulier. Depuis 2006, l'État n'a cessé de multiplier les mesures de simplification puis de complexification des règles et procédures applicables à la production de cette énergie, qui fait désormais l'objet d'un droit presque spécial et qui a pour caractéristique de ne contenter personne et de créer un très important contentieux. Dernier exemple en date : le droit des énergies renouvelables s'est enrichi de nouvelles contraintes procédurales à l'occasion d'une loi pourtant censée simplifier ce droit et accélérer le développement desdites énergies : la loi du 10 mars 2023 (6) relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables. Cette dernière a créé les « comités de projet », soit une énième phase de concertation, ainsi que des « zones d'accélération », qui doivent être élaborées en deux ans au terme d'une procédure d'une rare complexité, ce qui ne manquera pas de créer de nombreux risques juridiques. En définitive, l'instabilité des normes crée un climat d'incertitude et d'inquiétude qui est très préjudiciable au développement économique des activités qui sont ainsi affectées. À ceci s'ajoute la question, récurrente, de la qualité du droit. Quiconque est appelé à lire les textes relatifs à l'obligation d'achat d'énergie renouvelable ou au dispositif des certificats d'économies d'énergie (CEE) sera sans doute frappé par l'amoncellement de notions non définies, d'expressions changeantes et de dispositions d'une très grande technicité.
La demande de normes émane parfois de ceux-là mêmes qui s'inquiètent du nombre de normes. La contradiction (apparente) est bien connue des cabinets d'avocats ou des agences de relations publiques : les acteurs économiques sont souvent en demande de normes et, pour ce faire, adressent nombre de propositions d'amendements au Gouvernement et à son administration, au Parlement et aux collectivités territoriales pour que soit adoptée telle ou telle mesure. Revenons ici au rapport 2023 du SGG et, plus précisément, à l'indicateur relatif au nombre d'articles entre le dépôt et la promulgation des projets et des propositions de lois. En 2022, ce nombre d'articles passe en moyenne de 435 à 1 142. Cette augmentation témoigne de la vigueur du débat parlementaire mais aussi du volume de propositions d'amendements adressé aux parlementaires par des entreprises, élus, syndicats, organisations professionnelles, associations, etc. Cette activité, parfois caricaturée par la critique du « lobbying », témoigne de l'importance de la demande de normes. Les appels à la « pause réglementaire environnementale » n'ont ici pas grand sens au regard du besoin de règles pour permettre le développement de nouvelles activités.
Enfin, non seulement les acteurs économiques demandent à l'État ou à l'Union européenne de créer de nouvelles normes, mais ils en créent eux-mêmes beaucoup. Nombre d'entreprises élaborent des règlements, des pactes, des chartes, des engagements volontaires, des guides, des normes techniques, des labels qui sont autant de sources d'un quasi-droit aussi appelé « soft law ». Un quasi-droit de plus en plus dense et qui peut aussi créer du droit au sens strict du terme lorsqu'une personne morale ou physique se voit tenue de respecter un engagement qu'elle pensait dépourvu de toute contrainte. Les considérations relatives au développement durable, à la biodiversité, au changement climatique ou bien encore à l'énergie donnent souvent lieu à la rédaction de textes aux fonctions multiples : créer une feuille de route pour les salariés, informer les clients, se démarquer des concurrents, créer une publicité, etc. Outre ces quasi-normes, et en raison d'un défaut de confiance, les acteurs économiques multiplient la signature de contrats de plus en plus longs. Il n'existe pas, à notre connaissance, d'indicateur statistique sur ce point, mais notre expérience d'avocat nous donne le sentiment que les négociations contractuelles sont de plus en plus nombreuses et de plus en plus délicates en raison du souci des futurs cocontractants, à l'inverse du conseil de Portalis, de tenter de prévoir par avance toute situation particulière. En définitive, la demande de normes émane aussi de celles et ceux qui, paradoxalement, s'inquiètent de l'inflation normative.
II. Une réponse complexe
À supposer qu'un accord soit un jour trouvé sur la définition de la notion de « complexité du droit » ainsi que sur ses causes et conséquences, il est peu probable que le nombre de normes baisse dans les années à venir. Et ce, en raison - notamment - de la demande de normes adressées à l'État et parce que le monde dans lequel ces normes sont écrites est lui aussi de plus en plus complexe. Quelques pistes de réflexions sont toutefois identifiables. En voici certaines.
Sortir de la confusion entre l'objectif et la procédure pour le réaliser. Répondre au besoin de simplification du droit suppose tout d'abord de bien nommer les choses et, notamment, les causes exactes du sentiment - très certainement sincère - selon lequel il y aurait « trop de normes ». À notre sens, s'agissant du droit de l'environnement, ce n'est pas tant l'objectif que la procédure mise en place pour l'atteindre qui est source de contestations. Une procédure de décision qui peut apparaître trop longue ou trop rapide, trop coûteuse (lorsque le dossier de demande d'autorisation environnementale suppose par exemple une étude d'impact très complète). Une procédure qui peut aussi aboutir à… une nouvelle procédure à la charge de personnes dépourvues de moyens suffisants pour y faire face. Il s'agit ici de la critique, fréquente, de la « paperasse ». Face au changement climatique et à l'effondrement de la biodiversité, il est précieux de disposer de normes bien rédigées et stables pour définir les obligations, de faire ou de ne pas faire, de nature à nous permettre de mieux protéger l'environnement et la santé publique. Nous avons besoin de cadres, de seuils, de limites. Les opérateurs ont besoin de repères, de règles du jeu égales, de prévisibilité. Mais il est exact que ces normes peuvent avoir un « poids » pour les particuliers et les petites entreprises. Les règles d'étiquetage des emballages et d'interdiction des allégations environnementales, les conditions de gestion de l'éco-participation ou bien encore la réglementation Reach sur les produits chimiques sont des exemples parmi d'autres de normes complexes qui appellent de la part des responsables de petites entreprises d'y consacrer beaucoup de temps et de moyens humains et financiers. Les travaux de la Commission européenne dans le cadre du programme « mieux légiférer » doivent ici être encouragés. Il serait précieux de mieux rédiger la norme, de veiller à ce qu'elle ne soit pas constituée de multiples renvois et références à d'autres textes, de prévoir des périodes de transition pour donner le temps à ses destinataires de la lire, de limiter les formalités à réaliser pour l'appliquer, de s'assurer que la prolifération des obligations de rapports, d'études et de diagnostics est vraiment utile.
Accompagner les acteurs économiques en leur fournissant un conseil juridique accessible. De manière générale, le droit est l'angle mort du débat public. La manière dont le droit est élaboré, structuré, exercé, contrôlé et jugé est assez peu connue. Au surplus, lorsque l'on n'est pas juriste et que l'on ne peut pas consulter un juriste, le travail d'identification des règles qui s'appliquent à son activité professionnelle peut créer une grande inquiétude. Et amener à des erreurs, sinon des fautes. Force est de constater que le législateur écrit trop souvent la loi comme si toutes les entreprises, organisations et associations de France disposaient de services juridiques importants. En réalité, nombre de TPE/PME ou d'associations ne comptent pas de juristes parmi leurs salariés, et ce, pour des raisons très diverses. Et ces organisations ne peuvent pas toujours compter sur une chambre consulaire ou une fédération professionnelle pour disposer d'une veille juridique et de réponses à des questions de droit. Certes, les avocats exercent sur tout le territoire, mais l'idée qu'il est moins cher de les consulter plutôt que de ne pas les consulter ne s'est pas imposée à tous. Quant à l'Administration, dont les effectifs ne sont pas toujours à la hauteur des sollicitations qui lui sont adressées, son rôle est parfois plus centré sur le contrôle et la sanction plutôt que sur le conseil, l'information juridique, la présentation des nouveaux textes, le dialogue. Il en va ainsi des inspecteurs de l'environnement, dont le nombre ne permet pas toujours d'ajouter des missions d'accompagnement des exploitants en plus des tâches d'instruction des demandes d'autorisations, de définition de prescriptions et de contrôle. Devoir se conformer à des normes dont on ne connaît pas toujours le nombre exact et les exigences précises peut être source de grande inquiétude. Il est temps de repenser le conseil juridique. Nous avons déjà les experts : de nombreux étudiants d'excellent niveau en droit de l'environnement et de l'énergie sont formés chaque année par la faculté de droit. Reste à permettre à l'Administration déconcentrée et territoriale, aux organisations consulaires, aux associations, aux fédérations professionnelles de les accueillir dans les meilleures conditions pour que les entreprises soient mieux orientées et rassurées.
Changer de méthode : réunir plutôt que supprimer ? Pour répondre à la demande de simplification du droit, l'État a généralement choisi de simplifier « par petites touches », sans vision d'ensemble des branches du droit concernées par l'effort de simplification. La plupart des lois qui proposent de simplifier comportent un catalogue de mesures éparses qui modifient plusieurs codes. Mesures qui viennent s'ajouter comme des nouvelles tranches dans un pain de mie déjà composé de nombreuses tranches. À titre d'exemple, la loi du 23 octobre 2023 (7) relative à l'industrie verte comporte des mesures de simplification qui sont autant relatives à l'autorisation de projets industriels d'intérêt national, à la sortie du statut de déchets ou à la commande publique. Le texte ajoute surtout des nouvelles normes à des ensembles déjà fournis. Cette simplification par petites touches révèle un problème de fond : l'État ne parvient pas ou très difficilement à supprimer les normes ou les institutions créées. Pour des raisons variées et notamment parce que ces normes et institutions avaient généralement, à leur origine, une bonne raison d'être créées. Une autre méthode de simplification, moins spectaculaire mais plus efficace, existe : la réunion plutôt que la suppression. La création, en 2017, de la procédure d'autorisation environnementale en constitue un exemple. Issue des travaux des États généraux de la modernisation du droit de l'environnement, convoqués par Delphine Batho, alors ministre de l'Écologie, et co-pilotés par l'auteur de ces lignes, cette procédure permet de réunir dans un même dossier de demande d'autorisation, dans une même procédure puis dans une même décision, toutes les autorisations requises pour exploiter une installation industrielle type ICPE (8) ou Iota (9) . Aucune autorisation n'est supprimée : il s'agit de les réunir toutes dans un même arrêté. La procédure de l'autorisation environnementale n'est pas parfaite mais a déjà permis de réduire les délais, le nombre des dossiers à déposer et le nombre des interlocuteurs du pétitionnaire au sein de l'Administration. Cette méthode de simplification par réunion plutôt que par suppression pourrait désormais être appliquée à la planification. L'examen de la faisabilité juridique d'un projet industriel, d'aménagement ou de construction suppose aujourd'hui d'identifier par avance une foule de stratégies, schémas, programmes et plans de valeur juridique variée et parfois incertaine. En parallèle d'un effort pour ne plus produire de nouveaux plans et programmes, un effort d'intégration de ceux existants au sein du schéma régional d'aménagement et de développement durable du territoire (Sraddet) pourrait par exemple être poursuivi.
Choisir une politique d'objectifs : l'exemple de la responsabilité élargie du producteur. Depuis les années 90, l'État a créé des filières de responsabilités élargie du producteur – dites « filières REP », pour mieux prévenir et gérer la production de déchets. Pour 21 familles de produits, leurs producteurs doivent, par avance, organiser la fin de vie des biens qu'ils mettent sur le marché. Les emballages, piles, bateaux, jouets, articles de sport, produits et matériaux de construction ou bien encore les éléments d'ameublement sont ainsi concernés. Les producteurs peuvent assurer leur responsabilité en créant un système individuel ou un éco-organisme, à plusieurs. Ces structures sont financées par une « éco-participation » versée par les producteurs, lesquels peuvent la répercuter dans le prix de vente au consommateur. Ces structures, associations ou sociétés, doivent généralement être approuvées ou agréées par l'État. Historiquement, le cadre juridique des filières REP se caractérise par le choix de l'État de faire confiance aux producteurs pour réussir à réduire et gérer le stock de déchets dont la collecte et le traitement pesaient surtout sur le contribuable local. Les éco-organismes étaient supposés relever, pour leur création et leur activité, de règles de droit privé. Progressivement, les lois et décrets se sont mis à pleuvoir sur ces filières REP. Les arrêtés comportant les « cahiers des charges d'agrément » des éco-organismes sont devenus de plus en plus denses, au point où même les règlements de consultation des appels d'offres et contrats de droit privé conclus par les éco-organismes procèdent en réalité de documents-types préalablement soumis à l'État pour que soit vérifiée leur conformité à un grand nombre d'exigences légales et réglementaires. En résumé : l'activité des éco-organismes est de plus en plus encadrée et soumise à un volume conséquent de normes parfois très complexes et dont le but manifeste est de prévoir par avance un grand nombre de situations particulières. À l'arrivée, certains producteurs se demandent si les éco-organismes, pourtant créés, composés et financés par eux, ne sont pas en réalité devenus des excroissances de l'Administration. Là aussi, pour simplifier le cadre juridique des filières REP et permettre à ces acteurs de mieux jouer leur rôle, il serait utile de passer d'une logique de moyens à une logique de résultats. L'État devrait avoir pour rôle de fixer un cap, de définir des objectifs juridiquement contraignants et de sanctionner les écarts tout en contrôlant le respect du droit de la concurrence entre éco-organismes.
En conclusion, non il n'y a pas « trop de normes » environnementales, mais il est certain que ces normes peuvent gagner en qualité, en lisibilité, en stabilité. Surtout, donner une véritable culture juridique à tous les lycéens et étudiants doit être enfin considéré comme un enjeu prioritaire pour l'État et l'éducation nationale. Trop de citoyens n'ont aucune idée de la manière dont sont élaborées les directives européennes ou les lois, de la différence entre une loi et un décret, de l'organisation de notre justice administrative ou judiciaire. Cette ignorance mène au rejet du droit. Il est indispensable que les acteurs économiques – entreprises, associations, collectivités, etc. – soient correctement accompagnés et assistés pour pouvoir anticiper les normes à venir, mieux les comprendre et identifier quelles sont les opportunités qu'ils peuvent saisir. Nous n'avons jamais eu autant besoin de juristes.
