Respectivement avocate et professeur à l’université Paris Panthéon Assas et avocat of counsel, De Gaulle Fleurance
Dans sa communication sur le pacte vert pour l'Europe du 11 décembre 2019, la Commission européenne proposait une nouvelle stratégie de croissance visant à transformer l'Union européenne en une économie économe en ressources, caractérisée par l'absence d'émission nette de gaz à effet de serre d'ici 2050 et ayant vocation à faciliter une transition socialement juste.
Elle y avait noté l'importance de renforcer les fondements de l'investissement durable par l'adoption d'une taxonomie de classification des activités considérées comme écologiquement durables et l'intégration d'une gouvernance d'entreprise durable. Elle s'était en outre engagée à réviser les dispositions relatives à la publication d'informations non financières de la directive du 26 juin 2013 (1) .
C'est dans un souci d'offrir un meilleur accès à des informations comparables, pertinentes et fiables, et de flécher les flux financiers vers des entreprises ayant un impact positif pour la population et l'environnement, que la Commission européenne a ainsi révisé la directive du 22 octobre 2014 dite « NFRD » (Non Financial Reporting Directive), qui avait déjà modifié la directive précitée. La directive du 26 juin 2013, premier cadre juridique posé par l'Union européenne, ne garantissait en effet pas la satisfaction des besoins des utilisateurs.
I. Portée et application de la directive CSRD
La directive du 14 décembre 2022 relative à la publication d'informations en matière de durabilité par les entreprises, dite « CSRD » (Corporate Sustainability Reporting Directive), traduit l'ambition de la Commission européenne de créer de nouvelles exigences de transparence permettant de mesurer, évaluer et gérer les risques liés à la durabilité.
Elle élargit le champ d'application de la directive NFRD, qui s'appliquait uniquement aux grandes entreprises cotées de plus de 500 salariés et aux sociétés mères d'un grand groupe répondant aux mêmes critères, à i) toutes les grandes entreprises dépassant les limites chiffrées d'au moins deux des trois critères suivants : 250 salariés, 40 millions d'euros de chiffres d'affaires et un bilan total de 20 millions d'euros, ainsi qu'aux sociétés mères d'un grand groupe répondant à ces critères ; ii) aux petites et moyennes entreprises (« PME ») cotées, à l'exception des microentreprises cotées.
La directive CSRD s'applique également aux entreprises de pays tiers qui réalisent un chiffre d'affaires net de plus de 150 millions d'euros dans l'Union européenne pour chacun de leurs deux derniers exercices consécutifs, et qui ont une filiale ou une succursale sur le territoire de l'Union européenne.
Les informations en matière de durabilité, qui devront figurer dans une section spécifique du rapport de gestion, comprendront des descriptions telles que les objectifs de réduction de gaz à effet de serre de l'entreprise assortis d'échéances, la gouvernance de l'entreprise eu égard aux questions de durabilité, les politiques et procédures de diligence mises en place, les incidences liées à la chaîne de valeur et les indicateurs concernant ces informations à publier.
II. Mise en œuvre progressive et calendrier de la CSRD
La Commission européenne a également prévu une entrée en vigueur progressive de la CSRD qui s'applique aux grandes entreprises cotées de plus de 500 salariés depuis le 1er janvier 2024 et concernera les grandes entreprises non cotées répondant aux critères précités à compter du 1er janvier 2025.
Les PME cotées seront, quant à elles, soumises aux obligations d'information de la CSRD à partir du 1er janvier 2026, mais devront les préparer conformément à d'autres normes que la Commission européenne adoptera au plus tard le 30 juin 2024. Plusieurs dispositions prévoient par ailleurs des dérogations pour les PME cotées, visant à limiter la quantité d'informations à publier.
Il convient de noter que malgré un souci de proportionnalité reflété dans le texte de la CSRD, visant à répondre à l'inquiétude grandissante des PME face à de nouvelles contraintes administratives et des dispositions progressives d'entrée en vigueur, la Commission envisagerait de modifier les obligations de publication initialement prévues pour certaines catégories d'entreprises soumises à la CSRD en modifiant les seuils définis par la directive comptable du 26 juin 2013 (2) .
En attendant d'obtenir plus de clarté pour les entreprises s'étant déjà engagées dans des démarches internes, il convient de souligner que les obligations de transparence que la CSRD contient s'accompagnent d'exigences de conformité de l'information publiée.
La directive a ainsi instauré l'obligation pour un contrôleur légal ou un cabinet d'audit d'émettre un avis sur la conformité de l'information en matière de durabilité avec les exigences de l'Union européenne sur la base d'une mission d'assurance limitée. L'avis devra par ailleurs porter sur la conformité aux exigences de publication d'informations prévues par l'article 8 du règlement dit règlement « Taxonomie ».
Afin de faciliter l'harmonisation des pratiques et la qualité de l'assurance de l'information en matière de durabilité, la Commission européenne devra adopter des normes d'assurance limitée par voie d'acte délégué avant le 1er octobre 2026. Dans l'attente de cette adoption, les États membres pourront utiliser leurs propres normes et procédures et devraient pouvoir s'appuyer, avant cette date, sur des lignes directrices européennes non contraignantes en cours de préparation.
Dans un second temps, la Commission devrait également adopter des normes d'assurance raisonnable par voie d'acte délégué au plus tard le 1er octobre 2028, pour autant qu'elle ait pu en évaluer la faisabilité (3) .
III. Assurance et conformité : rôle des auditeurs et normes de reporting
Afin de garantir la fiabilité des informations en matière de durabilité, la Commission européenne a souhaité encourager la création d'un marché de l'audit plus ouvert et diversifié comprenant des prestataires de services d'assurance indépendants accrédités (4) , et permettant aux entreprises de recourir aux services de contrôleurs légaux des comptes autres que ceux certifiant déjà leurs états financiers.
Afin de compléter la directive CSRD, la Commission a par ailleurs défini des normes communes obligatoires d'information en matière de durabilité (« ESRS (5) ») précisant les informations que les entreprises devront publier (6) , et dont les acteurs des marchés financiers ont besoin pour se conformer aux obligations de publications prévues par le règlement dit « SFDR » (Sustainable Finance Disclosure Regulation). Ces normes, dont elle a confié l'élaboration à l'Efrag (European Financial Reporting Advisory Group), précisent les informations prospectives, rétrospectives, qualitatives et quantitatives à publier, non seulement au sujet de facteurs environnementaux mais également de ceux liés aux droits sociaux et aux droits de l'homme, ainsi qu'à la gouvernance.
La Commission européenne a adopté, le 31 juillet 2023, un acte délégué relatif aux ESRS reflétant certaines modifications apportées au projet de normes de l'Efrag. Hormis un assouplissement notable, les ESRS continuent toutefois à privilégier une approche de double matérialité ou double importance qui oblige les entreprises à rendre compte à la fois de leurs incidences sur la population et l'environnement (matérialité d'impact) et des incidences des questions de durabilité sur l'entreprise (matérialité financière).
En s'imposant aux entreprises de l'Union européenne, les ESRS garantissent la publication d'informations fiables et comparables en matière de durabilité, exploitables par les investisseurs, la société civile, les consommateurs et les autres parties prenantes. Ces informations ont pour but de favoriser l'évaluation des performances des entreprises en matière de durabilité et d'orienter les financements vers des activités respectueuses de l'environnement et de la population.
Cependant, si les ESRS ont été élaborées en tenant compte des travaux des autres initiatives mondiales de normalisation (7) afin d'offrir un socle commun aux entreprises européennes et d'éviter qu'elles ne soient contraintes d'établir plusieurs rapports de durabilité, une différence de taille subsiste concernant le principe de double matérialité défendue par l'Union européenne. L'International Sustainability Standards Board (« ISSB »), qui privilégie une matérialité financière simple mesurant uniquement les risques et opportunités de l'environnement sur les entreprises afin de faciliter la prise de décision économique, a ainsi publié ses propres normes de reporting en matière de durabilité le 26 juin 2023. Une bataille de normes se livre donc au niveau international, qui pourrait conduire les entreprises ayant des activités dans plusieurs juridictions, en l'absence d'hégémonie normative, à naviguer entre plusieurs méthodologies.
Il convient de noter que la France est un des premiers États membres de l'Union européenne à avoir transposé la CSRD. L'ordonnance du 6 décembre 2023, prise en application de l'article 12 de la loi du 9 mars 2023 dite « loi Ddadue », modifie ainsi plusieurs dispositifs du code de commerce en matière de responsabilité sociale et environnementale des entreprises. Elle prévoit également la création de la Haute autorité de l'audit, qui remplacera le Haut conseil du commissariat aux comptes et comprendra un collège et une commission des sanctions.
La Commission européenne ayant confié la tâche aux États membres de définir le régime des sanctions applicables aux entreprises ne respectant pas les obligations de publication prévues par la directive CSRD (8) , l'ordonnance précitée introduit de nouvelles dispositions à cet égard. Toute personne pourra ainsi demander, en référé, soit d'enjoindre sous astreinte la production, la communication ou la transmission des documents ou informations en matière de durabilité, soit de désigner un mandataire chargé de procéder à cette communication (9) . Une exclusion de la procédure de passation de marchés publics et de contrats de concession en cas de non-respect des obligations de publication des informations en matière de durabilité est également introduite par ladite ordonnance (art. 27). Le fait, pour tout dirigeant d'une personne morale ou entité tenue de faire certifier ses informations en matière de durabilité, de ne pas désigner un commissaire aux comptes ou un organisme tiers indépendant, de ne pas le convoquer à l'assemblée générale ou de faire obstacle à ses vérifications ou contrôles est passible de sanctions pénales (10) .
Un décret du 30 décembre 2023 a également été pris en application de l'ordonnance précitée. Le texte précise notamment les seuils applicables aux définitions des différentes tailles de sociétés et de groupes de sociétés et détermine le type d'informations en matière de durabilité devant être établies et publiées par les différentes sociétés concernées.
IV. Implications de la directive CSRD sur les pratiques de durabilité des entreprises
Le renforcement des exigences de reporting de durabilité des sociétés est un élément clé du Pacte vert pour l'Europe. L'objectif principal de la directive CSRD est d'harmoniser le reporting de durabilité des entreprises et d'améliorer la disponibilité et la qualité des données ESGpubliées. Les entreprises concernées devront publier la part de leur chiffre d'affaires, la part de leurs dépenses d'investissement (Capex) et la part de leurs dépenses d'exploitation (Opex) provenant d'activités dites durables d'un point de vue environnemental et social. Se faisant, les entreprises devront se soumettre, dans leur rapport de durabilité, au principe de double matérialité, prévu par la nouvelle directive. C'est-à-dire le fait de prendre en compte les risques et les impacts de l'entreprise sur l'environnement et la société (comme la perte de biodiversité ou des violations des droits de l'homme au sein de la chaîne de valeur), mais aussi les risques et les opportunités en matière de durabilité qui peuvent avoir un impact financier important pour l'entreprise.
Au-delà de ces principes, les entreprises concernées devront aussi fournir des informations relatives à leurs objectifs de durabilité à long terme et mesurer leurs progrès vers leur réalisation. La taxonomie de classification des activités considérées comme écologiquement durables et l'intégration d'une gouvernance d'entreprise durable doit donc aiderà prendre en compte les enjeux extra-financiers et à définir les activités de l'entreprise. Ainsi, toutes les entreprises assujetties à la CSRD devront prendre en compte dans leur analyse de double matérialité, comme dans leur engagement sur des trajectoires de transition, l'ensemble de leur chaîne de valeur, y compris décrire la procédure de diligence raisonnable qui est mise en œuvre. La CSRD aura, par conséquent, un impact sur les entreprises qui pourraient aussi voir leur notation extra-financière davantage valorisée auprès des investisseurs. Ces évolutions doivent donc également permettre de répondre aux besoins d'information des acteurs et des marchés financiers, eux-mêmes soumis à des obligations de reporting ESG.
On comprend dès lors que la durabilité s'impose aujourd'hui comme un enjeu économique important pour les entreprises, en particulier celles qui opèrent à l'échelle internationale. Ces enjeux transcendent le cadre traditionnel de la RSE et s'inscrivent dans une dynamique de renforcement des contraintes juridiques à l'image de la CSRD ou de la CS3D (11) , visant à promouvoir un modèle économique plus attentif aux droits humains et à l'environnement. Si beaucoup d'entreprises n'ont pas attendu le devoir de vigilance pour commencer à être vigilantes, l'évolution législative récente marque une évolution vers un cadre plus contraignant, ouvrant une ère où les bonnes intentions apparaissent devoir être soutenues par des actions concrètes et vérifiables en termes de plan de vigilance et de mesures des performances non financières.
Ces nouveaux dispositifs marquent une étape importante dans les outils qui doivent être mobilisés par les entreprises. On comprend que plus s'étend la sphère des risques, plus se fait pressante et urgente la recherche de responsables, capables certes d'indemniser et de réparer, mais surtout capables de prévenir ces risques. L'enjeu est bien d'étendre et d'approfondir les attentes en matière de droits humains, de sécurité et de santé des personnes et d'environnement, à l'intérieur mais aussi à l'extérieur des entreprises. Des évolutions sont donc nécessaires pour aller plus loin qu'un engagement de conformité et une approche déclarative, afin de donner tout son sens à la notion de durabilité.
Le droit a ainsi entamé une transformation importante en cherchant à promouvoir un nouveau modèle d'entreprise quant à la prévention des risques que son activité génère. L'ambition est bel et bien de réguler de l'intérieur les activités économiques de l'entreprise au nom de nouvelles valeurs. Ce modèle d'entreprise constitue en cela une authentique rupture s'accompagnant d'une incitation légale à innover adressée aux acteurs privés. Les innovations se situe à plusieurs niveaux.
En premier lieu, on assiste à une « désautonomisation » du droit des affaires, dans la mesure où il devient impératif de faire dialoguer des branches du droit qui n'en ont pas l'habitude.
En second lieu, on assiste à une évolution sensible de l'importance accordée aux « normativités privées ». Si les premières initiatives de la RSE reposaient sur l'idée que les entreprises devaient choisir de s'engager de leur propre chef dans un comportement socialement responsable, les préoccupations éthiques et environnementales se sont ensuite globalisées, reflétant une tendance générale à responsabiliser l'ensemble du secteur privé dans la protection des droits humains et dans la préservation de l'environnement. Ce sujet n'est donc plus du domaine exclusif de l'État, ce qui pose la question des rapports à établir entre différentes normativités publique et privée.
En troisième lieu, c'est l'entreprise en tant que réalité économique qui est visée et non uniquement la société au sens formel. La personnalité morale est en effet dépassée car la société mère va devoir être vigilante à l'égard de ses filiales et des sociétés qu'elle contrôle. L'effet relatif du contrat est également relativisé car la société donneuse d'ordre va devoir contrôler la chaîne de valeur, donc les fournisseurs et les sous-traitants intervenant dans cette chaîne.
En quatrième lieu, on comprend que ce ne sont pas les risques que coure l'entreprise mais les risques qu'elle fait courir qui sont visés. La logique est donc bien de nature essentiellement préventive (et pas simplement réparatrice).
Les bouleversements normatifs sont donc réels (au moins sur le papier), mais on peut tout de même se demander s'ils entraînent une vraie rupture dans les comportements. Changer la loi est une chose, c'en est une autre de lui conférer une efficacité concrète. On est en droit de penser que les conséquences de ce basculement ne sont pas neutres, dans la mesure où elles font naître de nouveaux contentieux où le juge et les plaideurs vont tenir le premier rôle. Ce rôle est d'autant plus important que le nouveau socle normatif laisse apparaître des défauts importants puisque les entreprises, y compris les plus vertueuses, ne sont pas forcément au clair sur ce qu'on attend d'elles. Les objectifs apparaissent flous concernant l'articulation entre finalité lucrative de la société et ses missions non lucratives. Au flou des objectifs s'ajoute l'imprécision des obligations posées.
Pour l'heure, les tribunaux, appelés à interpréter et à appliquer ces nouvelles dispositions, se retrouvent souvent dans des territoires inexplorés, ce qui génère une certaine insécurité juridique. Les décisions de justice récentes mettent en lumière les difficultés d'appréhension de la notion de vigilance, avec des juges mal équipés pour évaluer la conformité des plans de vigilance des entreprises comme l'ont montré les décisions de 2023 (12) . Quoiqu'il en soit, on comprend que face à ces évolutions et aux incertitudes qui les accompagnent, les entreprises doivent redoubler d'efforts pour innover et développer de nouveaux modes d'organisation et des outils adaptés à ces impératifs essentiellement situés sur le terrain de l'évaluation et de la prévention des risques.
Le chemin est pavé d'embûches et toute la question est désormais de savoir si la mise en œuvre des nouveaux outils aboutit à l'efficacité recherchée. Dans les « aspects juridiques du capitalisme moderne », Georges Ripert expliquait, en 1951, que le fondement du capitalisme passe historiquement par la maîtrise du droit et de ses moyens d'action, c'est sans doute encore plus vrai du capitalisme responsable. L'actualité fait émerger de nouveaux dispositifs qui obligent les entreprises à prendre conscience de la portée concrète de ces nouvelles règles, s'agissant à la fois des obligations en termes de communication, à l'image du reporting extra-financier (CSRD) mais aussi des obligations d'agir, à l'image du devoir de vigilance (CS3D).
